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La distribución de dividendos en acciones

Por: Rodrigo García Ocampo
Socio – Director
Email: rgarcia@sfai.co

Los numerales 2.7 del Oficio No. 001171 del 16 de enero de 2019 y 10 a 12 del Oficio No. 014495 del 06 de junio de 2019, proferidos por la DIAN, se refieren al tratamiento impositivo especial al que están sometidos los dividendos cuando su repartos se hagan en acciones o con traslado a la cuenta de capital en los siguientes términos:

Oficio No. 001171 del 16 de enero de 2019:

«2.7.- Como consecuencia de lo anterior, este despacho entiende que la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social son un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, aunque a dichas utilidades le es aplicable la tarifa de dividendos y participaciones establecidas en los artículos 242, 242-1 y 245 del ET».

Oficio No. 0014495 del 6 de junio de 2019:

«10.- En este sentido, las tarifas especiales establecidas en los artículos 242, 242-1 y 245 del E.T., son aplicables a los dividendos y participaciones dentro de los cuales se encuentran la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social así estos sean reconocidos como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

11.- Como consecuencia de lo anterior, este despacho aclara que la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, reconocidas como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, les es aplicable la tarifa especial de dividendos y participaciones establecida en los artículos 242, 242-1 y 245 del E.T.

12.- En la medida que la tarifa especial de dividendos o participaciones es recaudada a través del mecanismo de retención en la fuente, consideramos que la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, reconocidas como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional estarán sujetas a dicha retención en la fuente en los términos de los artículos 242, 242-1 y 245 del E.T».

Como consecuencia de los oficios anteriores, la distribución de dividendos en acciones a criterio de la DIAN resulta sujetos a los tratamientos especiales de que tratan los artículos 242, 242-1 y 245 del ET, desconociendo lo establecido en artículo 36-3 que indica:

«ARTICULO 36-3. CAPITALIZACIONES NO GRAVADAS PARA LOS SOCIOS O ACCIONISTAS. La distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, o su traslado a la cuenta de capital, producto de la capitalización de la cuenta de Revalorización del Patrimonio, es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. En el caso de las sociedades cuyas acciones se cotizan en bolsa, tampoco constituye renta ni ganancia ocasional, la distribución en acciones o la capitalización, de las utilidades que excedan de la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional de conformidad con los artículos 48 y 49.»

El numeral 2.7 del Oficio No. 001171 del 16 de enero de 2019 y los numerales 10 a 12 del Oficio 014495 del 06 de junio de 2019, fueron objeto de demanda de nulidad ante el Consejo de Estado por parte de ASOBANCARIA en virtud de que dichos numerales desconocen el contenido de una norma superior como lo es el artículo 36-3 del ET ante citado textualmente.

El pasado 14 de julio de 2022 se conoce el fallo CE-25031 del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Milton Chávez García en la cual se declara la nulidad del numeral 2.7. del Oficio No. 001171 del 16 de enero de 2019 y los de los numerales 10 a 12 del Oficio No. 0014495 del 6 de junio de 2019, proferidos por la DIAN; sin embargo, un análisis del fallo, nos indica lo siguiente.

Que la DIAN, al disponer en los oficios demandados que la tarifa de los artículos 242, 242-1 y 245 del ET, es aplicable a todos los dividendos, aunque sean distribuidos en acciones y a todas las capitalizaciones de utilidades, desconoció lo previsto en el artículo 36-3 del E.T., que prevé que este tipo de ingresos no son constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, siempre y cuando correspondan a:

1. «La única distribución de utilidades en acciones que es no gravada es la de revalorización del patrimonio, pues el resto de las utilidades que sean distribuidas en acciones o capitalizadas si se encuentran sujetas a las reglas de los artículos 48 y 49 del ET y, por ende, a las tarifas especiales.»

2. «(…) las utilidades que se registran en bolsa, tanto la parte gravada como la que no está gravada, en los términos de los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario estarían comprendidas en la previsión del artículo 36-3 del ET, habida consideración de que esa fue la finalidad de la ley. Es decir, su desgravación total.»

En consecuencia, de acuerdo con el fallo, solo podrá tratarse como capitalizaciones no gravadas para los socios o accionistas, aquellas capitalizaciones que: (a) se hagan de la cuenta de Revalorización del Patrimonio en los términos del artículo 273 del E.T. cuyo texto indica que «(…) para todos los efectos, el saldo de la cuenta de revalorización del patrimonio registrado a 31 de diciembre de 2006, forma parte del patrimonio del contribuyente. El valor reflejado en esta cuenta no podrá distribuirse como utilidad a los socios o accionistas, hasta tanto se liquide la empresa o se capitalice tal valor de conformidad con lo previsto en el artículo 36-3 de este Estatuto, en cuyo caso se distribuirá como un ingreso no gravado con el impuesto sobre la renta y complementarios.» y, (b) Las provenientes de la distribución en acciones de aquellas sociedades que coticen sus acciones en bolsa conforme lo indica el artículo 36-3 del E.T.

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