La realidad del vínculo laboral

Por: Gustavo A. Holguín Lozano
Director Jurídico
Email: gholguin@sfai.co

Es evidente el impacto negativo que ha tenido el mundo entero a causa de la pandemia suscitada por el Covid-19; en nuestro país a la fecha llevamos algo más de cinco meses entre aislamientos obligatorios y preventivos sumado a las restricciones frente a las actividades que eran cotidianas, las cifras de contagios y muertes incrementan a diario, y otras que las siguen de cerca son las cifras de desempleo.

Colombia es uno de los países de Latinoamérica con mayor índice de desempleo, y a causa del Coronavirus puede estar siendo calificado como el país donde se ha tenido el mayor impacto negativo laboralmente hablando.

Muy a pesar de los mecanismos que el gobierno nacional ha puesto a disposición de los empresarios como alternativas para la conservación del trabajo, son evidentes las fallas estructurales del mercado laboral colombiano y cabe resaltar que son en su mayoría las pequeñas y medianas empresas quienes han tenido que “cerrar” consecuencia de la crisis económica, con el agravante de incurrir en errores contractuales laborales en un alto porcentaje, que al final del ejercicio deriva en procesos judiciales por demás onerosos.

Colombia no estaba preparada para que la ejecución laboral fuese a través de medios tecnológicos, y mucho menos para una ejecución de actividades a distancia, sobre todo si pensamos en las empresas de producción de bienes, lo que ha derivado en recortes de personal, toda vez que los auxilios otorgados no son suficientes y el nivel de endeudamiento de las pymes es importante.

Entre los que podemos denominar errores a la hora de contratar la mano de obra, es preponderante la utilización indebida de las Empresas de Servicios Temporales (EST), las que tienen como propósito principal suministrar personal para terceros, con el cumplimiento previo de una serie de requisitos.

Muchas empresas buscan alivianar la responsabilidad que genera la contratación laboral directa y contrataban parte de su talento humano a través de las EST, sin observar los requisitos que dicta la Ley 50 de 1990.

Ley 50 DE 1990

ARTICULO 6o. TRABAJO OCASIONAL. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}.

Entendamos que el alcance del artículo anterior también se puede encuadrar en la necesidad de contratar personal para la realización de actividades propias de una empresa en situaciones tales como los reemplazos de personal por vacaciones, incapacidades, licencias y temporadas de producción o ventas atípicas, que extendería ese término inicial de un mes.

Con el cumplimiento de las condiciones anteriores, una Empresa Usuaria, a través de un contrato civil, con una Empresa de Servicios Temporales, podrá contar con el talento humano necesario en “Misión” para el desarrollo de actividades, facultada la primera para ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores misionales sin que esto represente cambio en su condición, ósea sin que se configure como empleadora.

Corte Suprema de Justicia
Sala de casación Laboral
Sentencia 9435 de 1997
(Derecho de los Trabajadores en Misión).

“Al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión de manera que está facultado para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero esta facultad se ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o representación de la E.S.T, pues el personal enviado depende exclusivamente de ella”

La Asociación Colombiana de Empresas de Servicios temporales (Acoset), ha manifestado de tiempo atrás el mal uso del término Empresa de Servicios Temporales, toda vez que se ha detectado la proliferación de empresas “Piratas”, sociedades de garaje, que se constituyen y vinculan en calidad de trabajadores a las personas para que desarrollen actividades laborales en empresas sin el cumplimiento de los requisitos ya manifestados y transcurrido un tiempo estas empresas de papel, se liquidan, desaparecen y el trabajador queda en un limbo frente a sus derechos prestacionales (vacaciones, primas de servicios y cesantías), intermediación que golpea los intereses de los trabajadores en el mercado laboral.

Lo grave de esta situación es que no solo el trabajador queda involucrado en un sin saber frente a sus derechos, sino que, al acudir al Ministerio de Trabajo, reclama la solidaridad de la Empresa Usuaria frente a sus derechos y aquí es donde haber contratado con empresas que no tienen la calidad de EST, se convierte en una pesadilla, así que considere estos requisitos entre otros al contratar mano de obra a través de una EST:

1. Estar constituidas como persona jurídica, a través de escritura pública, y ser especializadas únicamente en la actividad de enviar trabajadores en misión a terceros beneficiarios;

2. Contar con la autorización del Ministerio de Trabajo, y la acreditación a través del Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio, de un capital social pagado igual o superior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de su constitución;

3. Tener Reglamento Interno de Trabajo con disposiciones especiales, frente a los derechos y obligaciones de los trabajadores en misión;

4. Suscribir contratos de trabajo con los trabajadores;

5. Suscribir contratos de prestación de servicios con las Empresas Usuarias del servicio; y

6. Constituir con una compañía de seguros una póliza de garantía en favor de los trabajadores por cada Empresa Usuaria, con cuantía equivalente a quinientos (500) SMMLV, a la firma del contrato de prestación de servicios, (salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales).

Tener en cuenta

Como conclusión es importante tener en cuenta que no es para nada económico contratar personal que desarrollará por tiempo indeterminado actividades para usted o para su empresa a través de Empresas de Servicios Temporales toda vez que desconfigurar o desconocer la esencia de estas, genera solidaridad frente al trabajador y más importante aún, indague con que empresa está contratando este servicio, porque su calidad de usuario, le otorga la carga de la debida diligencia frente al contrato de servicios suscrito.

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