Grupos empresariales y situaciones de control

Por: Samuel González Delgado
Consultor Jurídico
Email: sgonzalez@sfai.co

Actualmente, cuando parece que estamos saliendo de la desaceleración económica que nos ha afectado desde inicios de año, por razones como la reforma tributaria que trajo consigo el incremento del IVA, agentes externos vieron en Colombia una oportunidad de negocio y el momento idóneo para invertir.

De ahí la importancia de conocer dos conceptos económico-empresariales que no se pueden perder de vista y que giran en torno a los nuevos inversionistas extranjeros que han puesto sus ojos y su dinero en nuestro país.

La Ley 222 de 1995 y la Ley 1116 de 2006 definen los conceptos de situación de control y de grupo empresarial junto con sus efectos.

Concepto de subordinación o Control
El art. 26 de la Ley 222, que modifica el art. 260 del Código de Comercio, explica el concepto de subordinación, indicando que una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

El art. 27 de la Ley 222, que a su vez modifica el artículo 261 del Código de Comercio, determina los parámetros que presumen subordinación, y con estos dos criterios legales es posible elaborar un concepto más preciso sobre aquellas sociedades que se están constituyendo en Colombia, donde su único socio (control individual) o su principal accionista (control conjunto o compartido), es una o varias personas naturales o jurídicas

Concepto de Grupo Empresarial
La subordinación o control que ejerce una sociedad matriz es denominada como grupo empresarial por el art. 28 de la Ley 222 de 1995, “Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades (…), determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.”

Protección de las relaciones comerciales
Debido al aumento de la inversión extranjera en Colombia es necesario ejercer control frente a las operaciones que estos grupos inversionistas realicen, todo ello encaminado a proteger el patrimonio de los terceros (personas naturales o jurídicas) que participen en las relaciones comerciales con dichos grupos y así dar cumplimiento al estatuto constitucional, que en su art. 333 promueve la libre creación de empresa y la establece como la base del desarrollo socio económico del país, de allí surge la responsabilidad del Estado de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica, evitando o controlando cualquier abuso que personas o empresas realicen en su posición dominante en el mercado nacional.

La Superintendencia de Sociedades como órgano máximo de control, debe velar por el correcto funcionamiento de las relaciones comerciales de aquellos grupos empresariales nacionales y extranjeros dentro del territorio colombiano, y de acuerdo con la Ley 222 de 1995 las sociedades matrices están obligadas a realizar el respectivo registro mercantil (art. 30) y el organismo de control se encargara de comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados(art. 31), además la ley en mención establece que “las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren” (art. 32).

Insolvencia
En los casos de insolvencia de una sociedad controlada o subordinada, el art. 61 de la Ley 1116 de 2006 establece que “cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años.”

Por su parte, la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto de la presunción de responsabilidad de la sociedad matriz frente a la situación de insolvencia o de liquidación judicial que presente la sociedad subordinada, esta presunción es de hecho y no de derecho, es decir, admite prueba en contrario que pueda desvirtuar la incidencia de la sociedad controlante en las actuaciones que dieron lugar a incurrir en las causales de liquidación de la sociedad subordinada.

En SFAI Colombia con nuestra Unidad de Asuntos Legales y Tributarios, hacemos del cumplimiento, una regla de actuación para las organizaciones. Consúltenos.