Desalarización: pactos de exclusión salarial

Por: Gustavo A. Holguín
Director Jurídico
Email: gholguin@sfai.co

Durante los últimos años en el sector empresarial colombiano se ha arraigado fuertemente una práctica al momento de realizar vinculaciones laborales, denominada popularmente como la “desaralización”, situación cada vez más común, por lo que es necesario esclarecer si ésta misma se ajusta a derecho y a lo expuesto dentro del ordenamiento jurídico en material laboral.

La Práctica Empresarial
Esta práctica popular se fundamenta en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 (los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración), y además se apoya en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (pagos que no constituyen salarios).

Por esta razón, el empleador se siente facultado para pactar con el trabajador ciertos auxilios, primas o bonificaciones dentro de su remuneración que no serán constitutivos de factor salarial, es decir, el 40% de su salario no se tendrá como base para la cotización a los aportes del sistema de seguridad social integrado, interpretando que este es el límite máximo permitido por la ley; y el otro 60% del salario si se tendrá en cuenta, pues en su entender está permitido cotizar los aportes a seguridad social hasta éste último porcentaje.

El Concepto de Mintrabajo
Ante esta situación, el empleador que interpreta y da aplicación al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, debe tener en cuenta el concepto 203699 de 2013 del Ministerio del Trabajo que dice así: “el artículo dentro de la ley se encuentra ubicado en el capítulo denominado «medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes», por lo tanto su propósito no es el de modificar o redefinir ni el concepto de salario ni el de ingreso base de cotización, sino el de evitar algunas conductas o actuaciones de los empleadores y/o trabajadores que pueden llegar a tener por efecto de reducir la base se sus aportes al Sistema Integral de Seguridad Social”.

En conclusión, la ley en comento no es una norma laboral sino una regulación de seguridad social que controla la evasión en los aportes al sistema, por consiguiente, no obliga en materia laboral, pero si debe interpretarse a la luz del Código Sustantivo del Trabajo, teniendo en cuenta que el artículo 127 define que salario es “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales”, y adicionalmente el artículo 128 (pagos que no constituyen salarios) del mismo Código, pues allí el Legislador facultó al empleador para que pacte con el trabajador por mera liberalidad, habitual u ocasionalmente sumas de dinero, beneficios y/o auxilios, que no constituyan salario.

En una interpretación rápida y ligera se podría afirmar que estos dos artículos se contradicen, pero se debe tener en cuenta que el artículo 127 define que es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio”, es decir, la retribución directa por su labor, mientras el artículo 128 expresa que no es salario “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”, en palabras coloquiales, no es salario todo el dinero que recibe el trabajador para desempeñar sus funciones y no para su bolsillo (contraprestación del servicio). Como consecuencia no se pueden excluir valores por conceptos de auxilios, primas o bonos que realmente constituyan una remuneración por la contraprestación directa del servicio.

Las Cortes
La Corte Constitucional por su parte analizó la situación que se presenta con la desalarización laboral y expreso que el “factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.

En esta materia, tal como lo establece el artículo 53 de la Constitución, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente” (Sentencia T-1029/12. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

De igual modo la Corte suprema de Justicia manifestó que “el artículo 128 del CST no faculta ni permite volver no salario, lo que es salario.

Lo que permite es que beneficios o auxilios habituales u ocasionales otorgados en forma extralegal por el empleador tales como alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales de vacaciones, de servicios o de navidad, sean no salario cuando así lo dispongan expresamente las partes.

Pero esta norma no dice que un ingreso que sea salario pueda volverse no salario. Tampoco dice que la porción fundamental del ingreso del trabajador que retribuye su servicio y que es salario, pueda pactarse que deje de ser salario para efectos prestacionales” (Sentencia 22069 de 2004. M.P. Elsy Del Pilar Cuello Calderón).

La jurisprudencia de las altas Cortes esclarece la significación del salario, que lo compone, como este debe ser entendido, su garantía constitucional (primacía de la realidad sobre la forma), límites a la voluntad de las partes, en el entendido que esta no puede desnaturalizarla por el solo hecho de un pacto entre los contratantes. Además es posible inferir, que lo dispuesto en el estatuto laboral prima sobre las disposiciones de seguridad social, sus definiciones determinarán la real interpretación al momento de establecer las cargas prestacionales.

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