Los acuerdos de colaboración empresarial

Por: Rodrigo García Ocampo
Socio – Director
Email: rgarcia@sfai.co

Los acuerdo de colaboración empresarial, denominados también acuerdos conjuntos, son definidos por la circular externa 115-006 de 2009 de la Superintendencia de Sociedades, como “(…) figuras en virtud de las cuales, varias personas naturales o jurídicas unen sus esfuerzos, conocimiento, capacidad técnica y científica para la gestión de intereses recíprocos y aunque parten de una base asociativa, no hay socios propiamente dichos sino un modelo de colaboración para la ejecución de uno o varios proyectos, pero cada uno de los asociados conservando su independencia y asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en cumplimiento de las obligaciones contractuales”.

Así las cosas, los acuerdos de colaboración empresarial, no constituyen por sí mismos, una persona jurídica diferente a sus constituyentes o integrantes, por lo que de acuerdo con el Estatuto Tributario (E.T.), al no constituir una persona jurídica diferente de sus miembros, no son responsable del impuesto de renta y complementarios, más si lo son cada miembros o integrantes en su participación.

Bajo la modalidad de acuerdos de colaboración empresarial, se identifican las siguientes figuras:
Consorcios, Uniones Temporales, Cuentas en Participación, Contratos de Administración Delegada celebrados entre particulares o entre éstos y el Estado y los denominados Joint Venture.

Consorcios y Uniones Temporales

El artículo 7 de la Ley 80 de 1993 por la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, definió los consorcios y las uniones temporales, así:

“Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”.

“Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”.

El Estatuto Tributario se refiere a los consorcios y uniones temporales y las otras formas de acuerdo en los siguientes términos en el artículo 18, modificado por el artículo 20 de la Ley 1819 de 2016, “Los contratos de colaboración empresarial tales como consorcios, uniones temporales, joint ventures y cuentas en participación, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Las partes en el contrato de colaboración empresarial, deberán declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial. Para efectos tributarios, las partes deberán llevar un registro sobre las actividades desarrolladas en virtud del contrato de colaboración empresarial que permita verificar los ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del mismo”.

A su vez, la normas tributarias limitan la posibilidad de que en los contratos de colaboración empresarial, se puede estipular un rendimiento fijo, dado que el inciso 3 del artículo 18, establece que “Las relaciones comerciales que tengan las partes del contrato de colaboración empresarial con el contrato de colaboración empresarial que tengan un rendimiento garantizado, se tratarán para todos los efectos fiscales como relaciones entre partes independientes. En consecuencia, se entenderá, que no hay un aporte al contrato de colaboración empresarial sino una enajenación o una prestación de servicios, según sea el caso, entre el contrato de colaboración empresarial y la parte del mismo que tiene derecho al rendimiento garantizado”.

De otra parte, el artículo 368 del E.T., al referirse quienes son agentes de retención la fuente, coloca a los consorcios y uniones temporales como tales, mientras que el artículo 437 Ibidem, hace a este tipo de contratos, responsables del impuesto a las ventas, cuando en forma directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas.

Contrato de Cuentas en Participación

Los artículos 507 a 514 del Código de Comercio, regulan al Contrato de Cuentas en Participación como: “un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.

Algunas características del contrato son:

• Los partícipes -tanto el gestor como el oculto- toman interés en una o varias operaciones mercantiles.

• El partícipe gestor deberá ejecutar la operación mercantil en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

• Existe libertad contractual en cuanto a la fijación de las condiciones del contrato y en cuanto a las solemnidades relativas a su formación.

• El contrato de cuentas en participación no constituirá una persona jurídica.

• El gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación.

• La responsabilidad del partícipe oculto se limitará al valor de su aportación; salvo que revele o autorice que se revele su calidad, caso en el cual responderá de forma solidaria.

• El partícipe oculto tendrá derecho a revisar todos los documentos de la participación y a que el gestor le rinda cuentas de su gestión.

• En lo no previsto, la relación entre los partícipes se rige por las normas aplicables a la sociedad en comandita simple.

Dentro los aspectos tributarios a resultar en el contrato de cuentas en participación, es de indicar que como se advirtió, se sujetan al artículo 18 del E.T.

En relación con el impuesto sobre las ventas, las normas indican que:

• El socio gestor será quien liquide, facture, recaude, declare y pague el impuesto correspondiente al contrato de cuentas en participación, pues resulta ser la única persona visible frente a terceros.

• El gestor tendrá derecho a solicitar los impuestos descontables y retenciones practicadas por este impuesto.

• Los ingresos declarados en renta por el partícipe gestor no coincidirán con los ingresos declarados en IVA. igual situación podrá ocurrir con los ingresos declarados en renta por el partícipe y el valor certificado por retención en la fuente. (Oficio DIAN 2330 de 2019).

• La distribución de utilidades del contrato de cuentas en participación no genera IVA, al no cumplirse los postulados del artículo 420 del E.T.

Para el caso del Impuesto de industria y Comercio, en el caso en que la actividad desarrollada en virtud del contrato esté gravada con ICA, será el socio gestor el responsable del cumplimiento de declarar dicho gravamen.

El socio gestor debe certificar al socio oculto el ingreso que ya se declaró para efectos de ICA, con el fin de evitar que se grave el mismo hecho económico dos veces.

Joint Venture

Según la Superintendencia de Sociedades (Oficio 220-039514 Del 06 de Junio de 2012), los Joint Venture son contratos atípicos donde se unen o agrupan dos o más personas, naturales o jurídicas, sin el propósito de formar una sociedad, para realizar una operación concreta en búsqueda de beneficio y como lo es propio de este tipo de contratos asumiendo los riesgos de manera conjunta.

De igual manera y tal como lo advierte el Consejo de Estado en sentencia 22390 del 16 de julio de 2020, son características propias de este tipo de acuerdos las siguientes:

• Las partes conserven su individualidad jurídica.

• Se aportan activos, bienes en especie o industria para el desarrollo del proyecto común.

• Se delimitan los riesgos y distribuyen los resultados.

• Cada parte registra los ingresos, costos y gastos en proporción a su aporte.

En relación con el impuesto de renta y complementarios, a los Joint Venture aplica las normas previstas en los contratos de colaboración empresarial a que se refiere el artículo 18 del E.T. para lo cual en la constitución del contrato, se debe fijar un administrador que fuera de llevar la contabilidad, realizará las respectivas certificaciones que permita a cada participante conocer de sus activos, pasivos, ingreso y gastos.

Así mismo, cuando de retención en la fuente se trate, este tipo de contratos aplicará los siguientes postulados:

• Cuando los terceros practican retenciones en la fuente a los contratos de colaboración, corresponde a los miembros de estos contratos asumir la retención en la fuente a prorrata de su participación en el ingreso facturado.

• Los administradores no deben practicar retención en la fuente sobre el pago de utilidades que realizan a los demás miembros del respectivo contrato de colaboración provenientes del resultado de la utilidad del negocio común.

• Cada partícipe debe practicarse la autorretención especial de acuerdo con el ingreso bruto que le corresponda en el contrato (DIAN en el Concepto 35394 de 2018)

En lo que respecta al Impuesto sobre las ventas, en aquellos supuestos en los que no se involucre la prestación de un servicio, como es el caso de la utilidad derivada de un contrato de colaboración, no se generará el impuesto sobre las ventas pues no se cumple el hecho generador de dicho gravamen, establecido en el artículo 420 del E.T.

Cada participe deberá declarar los ingresos que se deriven de la actividad industrial, comercial o de servicios que se genere del contrato de Joint Venture de acuerdo con su participación en el mismo en su Declaración de Industria y Comercio.

Para el caso de la Información exógena, en los contratos de Joint Venture, las personas o entidades que actúen como representantes o administradores del contrato, deberán informar el total de las operaciones inherentes al contrato, por lo que la información de las operaciones reportadas en virtud del contrato de colaboración empresarial no deberá ser reportada por las demás partes de los contratos.

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